案情：

  申请人：某房地产资产评估有限公司

  被申请人：某市工商行政管理局

  申请人为取得某银行系统的抵押物评估业务，事先与具有确定评估机构备选名单权利的该银行某咨询中心口头协商达成一致，将自己独立完成评估工作出具的评估报告交由某咨询中心指定的公司进行审查，并将自己所获营业收入50℅的款项支付给该公司。申请人在取得某银行系统贷款抵押物项目的评估业务后，分四次将95270.5元的评估费收入的50%共计190541元，以“评估费”的名义支付给某咨询中心指定的公司，该公司在开支相应费用后将剩余款以“咨询费”等名义先后转交给某咨询中心，某咨询中心连同其开展其他经营业务所获收入以“咨询费”等名义一并打包上交给某银行。

  申请人认为，申请人与某公司开展正当业务合作，并不违反《中华人民共和国反不正当竞争法》。往来款项均如实入帐，申请人的行为不构成法律上帐外暗中给予对方单位回扣，不是商业贿赂行为。

  被申请人认为，申请人为了取得某银行系统的贷款抵押物评估业务，通过事前承诺、事后如约提供财物贿赂的不正当竞争手段，使对于申请人本不具有确定性的项目评估收益由不确定变为确定，违反国家法律规定，已经使其他评估经营者处于不利地位，阻碍了其他经营者开展服务、质量、价格等方面的公平竞争，损害了正常的市场竞争秩序。申请人支付财物争取评估机会的行为也明确无误的构成了商业贿赂。

  评析：

  本案的焦点是申请人的行为是否构成商业贿赂。

  行政复议机关经分析认为，《反不正当竞争法》和国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对商业贿赂行为作出了明确规定，商业贿赂是指经营者为了获得交易机会而向有关单位和个人给付正常商品价款或者服务费用以外的财物或者其他利益的行为。商业贿赂行为有以下几个构成要件，一是商业贿赂的行贿主体是经营者，受贿主体是有关单位和个人。“有关单位或者个人”并不局限于直接提供商品(服务)和直接接受商品(服务)的双方，经营者向能够影响交易机会的其他人进行贿赂同样构成商业贿赂;二是经营者主观上是为了排挤竞争对手，获得交易机会，争取强于竞争对手的竞争优势;三是客观方面表现为经营者在正常商品价款或者服务费用以外给付财物或者其他利益。这种“财物或者其他利益”的表现形式是多种多样的，有明示的，有暗示的，有在合同条款中体现的，也有通过经营者的行为默契体现的。无论是哪种形式，它们的共同特点是这种额外给付没有交易对价;四是经营者的行为客观上排挤了其他经营者的公平竞争，损害了其他经营者的合法权益，破坏了公平竞争的市场秩序。是否“帐外暗中”并不是商业贿赂的构成要件，而是区别“折扣”和“回扣”的重要条件。

  再来分析本案申请人的行为是否符合上述构成要件。首先，行贿的主体申请人某房地产资产评估公司是从事房地产评估业务的经营者，受贿主体是决定和给予其交易机会的某咨询中心;其次，申请人的主观目的是为了获得交易机会，争取强于竞争对手的竞争优势，使对于申请人本不具有确定性的房地产项目评估收益由不确定变为确定;第三，客观方面申请人在某房地产评估公司和某咨询中心并未参与其评估业务的情况下，在正常业务费用以外通过某房地产评估公司给付了某咨询中心财物，这种给付没有交易对价;第四，申请人的行为客观上排挤了其他经营者的公平竞争，损害了其他经营者的合法权益，破坏了公平竞争的市场秩序。申请人的行为符合商业贿赂行为的构成要件，构成了商业贿赂。         （刘宇）