□  王秀文  陈琨

  基本案情

  陈某系某市医疗器械店老板，从广东一名制造曲马多片的犯罪嫌疑人高某手中多次购买国家管制的二类精神药品曲马多片，后陈某将买来的药品多次贩卖给私人诊所从中牟利，这些诊所的医生将购进的曲马多片分散卖给前来治病的病人。

  分歧意见

  此案争议的焦点是不具备贩卖国家管制的二类精神药品资格的陈某进行私人贩卖行为当如何定性。

  第一种意见认为：陈某的行为构成贩卖毒品罪。根据刑法的有关规定，国家管制的二类精神药品曲马多片属于我国刑法意义上的“毒品”。本案中陈某明知曲马多片属于国家管制的二类精神药品仍然以牟利为目的进行贩卖，使这些药品流入非法渠道，应当按照贩卖毒品罪定罪处罚。

  第二种意见认为：陈某的行为构成非法经营罪。因为陈某在贩卖曲马多片时只知道自己不具备贩卖资格，并不明知曲马多片是我国刑法意义上的“毒品”，且陈某贩卖的对象是私人诊所的医生，这些药品流向了医疗用途。

  笔者观点

  笔者同意第二种意见。

  首先，本案中的曲马多片属于国家管制的二类精神药品，根据国家对精神药品管理的有关规定，经营此种药品的单位应有许可证并经过批准，而陈某的公司只有经营医疗器械资质并无经营曲马多的许可证，他的买卖行为属于超越经营范围的非法经营行为。

  其次，刑法意义上“毒品”的范围包括国家管制的精神类药品。本案中曲马多片即属于国家管制的二类精神药品，但是否所有的以牟利为目的贩卖管制类精神药品都认定为贩卖毒品。笔者认为应根据案件客观情况加以区分。因为国家管制类的精神药品具有特殊性，在临床上使用较多，大多用来缓解特殊患者的无法忍受的身体疼痛，这种被做医疗用途的药品不能认定为毒品。

  第三，从立法意图和犯罪客体上考虑，贩卖毒品罪的社会危害性主要体现在贩卖使毒品流向社会吸食毒品的人员，损害了公众健康。结合本案具体分析，如果陈某贩卖曲马多片流向的是吸毒人员，主要是为了满足“瘾君子”的购买需要，就应当以贩卖毒品罪定罪处罚，而本案是陈某将这些管制类精神药品卖给个人诊所，而诊所将药品卖给特殊患者用于治病。这种贩卖行为的社会危害性与贩卖毒品罪的犯罪客体和立法本意不符。所以，不应按贩卖毒品罪定罪处罚。

  笔者认为，只有脱离了医疗状态的精神药品才是毒品，对实践中非法贩卖精神药品的行为不能一律按照贩卖毒品罪定罪，应当结合药品流向和用途进行综合分析。

  （作者单位：石家庄市裕华区人民检察院）