□ 张娜

  基本案情

  李某系某钢铁公司炼钢部脱磷车间班长，负责指挥天车司机用磁盘将废钢装入斗车，从而实现废钢回炉。今年4月1日凌晨1时许，李某在值夜班期间，用手机通知、指挥天车司机将废钢装载到其雇佣的重型车辆上，后运输至其事先找好的藏匿地点——公司二期备用地（荒地）。下早班后，李某随即前往废钢藏匿地点查看并雇用临时工用杂草、荆条等物品将废钢掩盖，准备伺机卖掉换钱。后赃物被巡逻民警发现，李某被抓获。经鉴定，李某共窃取废钢142.76吨，价值29.9796万元。

  分歧意见

  关于本案的定性存在以下三种意见：

  第一种意见认为该案构成盗窃罪，理由是李某利用工作形成的便利条件，以秘密窃取的手段非法占有单位财物，符合盗窃罪的特征。

  第二种意见认为该案构成职务侵占（未遂）罪，理由是李某利用职务之便，非法占有其直接负责保管、调度的财物，但在未将财物运出厂区大院的情况下被民警发现，表明财物还未脱离公司的控制，故构成职务侵占（未遂）。

  第三种意见认为该案构成职务侵占（既遂）罪，理由是李某利用职务之便，非法窃取车间的财物后藏匿至无人的荒地，并加以掩盖，说明赃物已经脱离单位的管控，故李某的行为构成职务侵占（既遂）。

  评析意见

  笔者同意第三种意见，认为李某的行为构成职务侵占（既遂）。

  第一，盗窃罪与职务侵占罪存在相似之处，如在主观上都以非法占有为目的，在客体上侵犯的都是财物的所有权。但两者也存在一些本质区别，如犯罪主体和犯罪客观方面等。本案中，区别职务侵占与盗窃的关键点在于区分李某是“利用职务之便”，还是仅仅“利用工作之便”。利用职务之便要求行为人实施犯罪行为必须利用自己依照职务所直接拥有的主管、管理、经手本单位财物的便利。而利用工作之便是利用行为人工作易于接近工作目标、熟悉工作环境等有利条件。而本案中李某作为班长，是车间废钢的直接指挥、调度人，只有其和主控室才有指挥、调度天车工人的权利，其对车间废钢拥有临时的相对独立的支配权。按照公司规定（除特殊情况外），进入到李某所在车间的废钢都是准备回炉的，李某通过电话指挥天车工人将废钢装载到其事先雇佣的货车上运至无人荒地从而据为己有，恰恰就是利用自己管理该财物的便利条件，故本案应构成职务侵占罪。

  第二，在如何区分犯罪既遂或未遂方面，关键是看犯罪结果是否发生。侵财性犯罪的结果，应当以是否给刑法所保护的财产法益造成损害为标志。结合本案，区分职务侵占既遂或未遂的标准就是看财产所有权是否受到侵犯，而不是李某是否获得利益。换句话说就是只要公司丧失了对财物的控制，就应当认定为该罪的既遂，而不应当考虑李某是否控制了该财物。本案中，李某将财物藏运出车间并藏到单位难以发现的地方，其行为已使该财物从废钢车间脱离，让单位误以为该财产“不存在”，更谈不上对该财物的控制，此时是否将财物带出单位已经不影响对其既遂或未遂的认定，故可以认定李某职务侵占的行为已既遂。

  (作者单位：唐山市曹妃甸区人民检察院）