□ 龚顺青 夏志清

  盗窃罪是侵犯财产罪中发生率最高的一种犯罪，历来是司法打击的重点。但司法实践中，查办盗窃案经常面临法律适用上的困惑,特别是对于盗窃未遂如何处罚的问题争议颇多。

  如何选择适用盗窃未遂的法定刑幅度

  司法实践和理论界对盗窃未遂应适用的法定刑幅度问题有两种意见。一种意见认为，应以盗窃既遂数额较大所适用的法定刑幅度作为量刑基准，理由是根据《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），盗窃目标数额巨大，是盗窃未遂犯的起刑点。另一种意见认为，应选择盗窃既遂数额巨大所适用的法定刑作为量刑基准，在此基础上，考虑未遂情节从轻或减轻处罚。

  笔者认为第二种意见较为合理。第一种意见虽然有效避免了数额较大盗窃未遂的定罪空档，但却于法无据，无法解决其所导致的罪刑不相适应的问题。因犯罪未遂是从轻或减轻处罚的法定量刑情节，如果适用盗窃数额较大的盗窃既遂法定刑，对于盗窃未遂而言，无疑是一种过于宽大的处罚。因此，数额巨大的盗窃犯罪未遂所适用的法定刑，只能比照同种数额巨大盗窃犯罪既遂的法定刑从轻或减轻处罚。

  同一盗窃案中，既遂与未遂分别达到不同量刑幅度的，如何处罚

  《解释》第12条规定：“盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚”。司法实践中对此有不同理解。一是认为该解释意在分别考量既遂与未遂的犯罪数额，并最终以既遂或者未遂的犯罪数额处罚，而不再计算相比之下处于较轻的既遂或者未遂的犯罪数额。另一种意见认为，只要既遂或者未遂达到了较高的处罚标准，既遂与未遂的全部数额均纳入该较高的处罚标准。

  笔者认为，第一种观点无视盗窃犯罪事实，可能导致放纵犯罪。因为《解释》明确规定，盗窃数额巨大的财物未遂也应追究刑事责任，因此，在未遂与既遂分别构成数额巨大与特别巨大的情形下，如果不将盗窃未遂的数额纳入追究刑事责任的范畴之内，显然违背了《解释》。第二种观点将处于较低法定刑的犯罪数额纳入到较高法定刑的犯罪数额之中，并以较高法定刑的处罚标准定罪处罚的方法看似加重了行为人应受的刑罚，但笔者认为，多次盗窃犯罪属于连续犯，应被看作一个盗窃犯罪的整体，且触犯了同一个罪名，不能以数罪并罚的方式单独对每一起盗窃进行量刑再综合刑期。司法解释将盗窃既遂与未遂分别确定其法定刑，而不是将数额累加后确定法定刑期已区分了既遂与未遂的不同情形，没有加重行为人应受的刑罚。因此，盗窃既有既遂又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，应将既遂与未遂的数额均纳入较高的处罚标准。在此基础上再考虑部分犯罪未遂的情节予以从轻处罚。

  同一盗窃案中，既遂与未遂达到同一量刑幅度的，如何处罚

  根据《解释》，在同一盗窃案中，既有既遂又有未遂，达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。对此也有不同理解，一种意见认为达到同一量刑幅度的，不将盗窃未遂的数额计入盗窃数额，仅按照盗窃既遂的数额定罪处罚。另一种意见则认为应将盗窃未遂的数额一并纳入既遂数额，按盗窃既遂处罚。

  笔者认为，两种意见均具有不合理之处，第一种意见完全不考虑盗窃未遂的事实，违背了罪刑相适应原则，此意见显然与《解释》第12条第1款相冲突。第二种意见将盗窃未遂的数额一并纳入既遂数额按盗窃既遂处罚，看似更符合《解释》的字面含义，然而，基于罪刑相适应原则，将盗窃未遂的数额视为盗窃既遂处罚，客观上加重了行为人应受的刑罚。因而，应本着刑法谦抑性原则及罪刑相适应原则，在适用第一种意见的基础上，将盗窃未遂的事实作为从重处罚的量刑情节予以考虑。即在具体量刑时，以盗窃既遂的数额作为定罪量刑的基础，将盗窃未遂数额作为从重处罚的量刑情节。

  （作者单位：晋州市人民检察院）