□ 葛惠春

  简要案情

  纪某与郭某（10岁女孩）为同村人。2011年1月30日，纪某将郭某骗至村外一沟内，持铁质门栓将其击打致死。之后，纪某给郭某母亲打电话称郭某被绑架，索要10万元。当日下午，纪某被公安机关抓获。在看守所期间，纪某检举揭发本村廖某1月25日上午强奸本村女孩夏某（13岁）。经查，纪某检举揭发的行为属实，但因廖某时年13岁零11个月，未满14周岁，公安机关对廖某作其他处理。

  分歧意见

  此案对于纪某的检举揭发行为是否构成立功存在不同意见。

  第一种意见认为纪某的行为不构成立功。其理由是：刑法第68条规定的是犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，才构成立功。这里的“犯罪行为”必须符合刑法关于具体犯罪构成的四要件。此案纪某所检举的强奸行为因廖某的主体未达到刑事责任年龄，不能认定为强奸罪，故不是“犯罪行为”，从而纪某之检举揭发行为不构成立功。

  第二种意见认为纪某的行为构成立功。

  笔者观点

  笔者同意第二种意见。

  首先，从立功制度设立的初衷来看，立功设立的基础是功利主义。如果没有立功的规定，行为人将不会主动积极地向司法机关揭露犯罪，从而某些犯罪就可能不会被发现；即使有些犯罪被发现了，也得不到证实或查不到罪犯。所以，立功制度的设计主要是出于功利主义考虑，其目的就是为了及时高效地追诉犯罪，以充分发挥刑法的作用。

  其次，从对“犯罪行为”的理解来分析，刑法68条所指的“犯罪行为”应是指客观行为触犯了刑法，符合刑法分则中具体犯罪对客观要件规定的行为。只要存在刑法分则中具体犯罪的客观要件，就可以认定该行为为“犯罪行为”，而不考虑该行为最终是否需要承担刑事责任。如果将“犯罪行为”定义为必须构成犯罪四要件的行为，这样的要求对于绝大多数检举人来说是不合理的，超出了一般人的认识能力。同时，按照刑诉法规定，犯罪嫌疑人和被告人在没有经过人民法院的宣判之前，都被看作为无罪的人。这样，即便是法律专家，在没有法院正式宣判之前，也不能肯定说被检举人的行为就是犯罪行为。所以，在严格意义上讲，在法院判决出来之前，谁都无法明知被检举人的行为是否是“犯罪行为”。如果这样，结果会是因为难以满足条件而使该款规定的立功虚置。

  第三，从“犯罪行为”与立功的认定关系入手看，笔者认为只要被检举人的客观行为触犯了刑法分则规定的具体犯罪，符合具体犯罪规定的客观要件，即使被检举人者具有法定不负刑事责任的情形，也应当认定被检举人的行为为“犯罪行为”，认定检举人为立功。这是因为其所检举的行为虽然不被司法机关认定为犯罪，但可以表明犯罪嫌疑人的悔罪态度。立功制度的设计，就是为了鼓励犯罪嫌疑人积极主动揭露犯罪，从而提高司法机关的工作效率，从这个意义上来说，不能要求检举人清楚知道被检举人负刑事责任才能检举，只需根据一般生活经验判断即可。

  综上所述，鉴于立功制度的功利目的，对刑法第68条所规定的“犯罪行为”的理解应宽泛，并与刑事责任相分离，只要客观方面具备刑法规定的这一行为，就应当认定为立功。不能因廖某的主体未达到刑事责任年龄没有认定为强奸罪，就不认定为“犯罪行为”，进而不认定为立功。故此案纪某所检举的强奸行为应认定为立功。

  （作者系河北省人民检察院公诉二处副处长）