将自己名下存折挂失并将钱取走

  □ 刘振宁

  案情：陈某与张某是朋友关系，某日，陈某到银行存款，因自己遗失了身份证，正处于挂失补办中。于是，经张某同意，陈某借用张某的身份证，以张某的身份在银行办了张存折和银行卡，并且自己设置了密码，然后把8000元现金存入此卡中。该银行卡、存折及密码都由陈某单独持有。然而，过了几日，张某拿着自己的身份证，向该银行申请查询银行账号，然后挂失密码，几天后办理存折挂失手续，重新办理新存折，最后把陈某的8000元取走。本案中，对张某的行为如何定性，司法实践中存在很大的争议。

  观点一：认为本案应构成盗窃罪，原因是该银行卡上的8000元存款的所有权是陈某的，张某采取的是秘密窃取的手段，以非法占有为目的，陈某并没有“自愿地”交出财物，通过欺骗银行的方式，来达到和实现非法占有陈某的8000元存款。

  观点二：认为本案应构成诈骗罪，张某主要是对实际控制、占有存款的银行隐瞒了名为“张某”的银行卡实际为陈某所有的事实，同时捏造该卡已遗失而申请办理挂失手续，骗取银行的信任，使银行为张某在办理了银行卡挂失及补办手续，从而张某取得了陈某的8000元存款。欺骗银行实质上是陈某取得存款的主要手段，而不是实施盗窃的一种手段和方法。

  观点三：认为本案应构成侵占罪。银行办理存折、银行卡要求实名制，陈某自愿将8000元现金款存入以张某名下办理的银行卡，法律上，张某是该银行卡的所有人、合法持有人，并不因为事实上银行卡中的钱是陈某的而改变。应当认定该款处于张某的法律控制之下，相当于由张某保管该钱款。张某向银行挂失并提取自己名下信用卡中的存款，其行为本身是合法行为，既没有虚构事实，又没有秘密窃取，不符合诈骗罪和盗窃罪的客观特征。应当认定为利用自己的保管权而将财物占为己有，将他人代为保管的财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，应以侵占罪定罪处罚。

  笔者认为，本案中张某的行为认定为盗窃罪比较妥当，理由是：

  1、张某的行为不成立诈骗罪。我们知道，银行存款实行实名制，银行只对实名登记人负责，不审查实名登记人是否为存款所有人，即挂失事项由登记人凭身份证办理，银行只进行形式审查，并无实质审查之义务。银行的行为本身并非是基于张某欺诈而产生的错误交付行为，不能实现诈骗罪中的转移占有效果，也不影响银行卡内存款所有权的移转，其行为仅仅是按银行程序规定的行为，是合法有效行为，是一种真实的意思表示，不符和诈骗罪的行为特征。

  2、陈某的行为不成立侵占罪。侵占罪的犯罪对象必须是“代为保管的他人财物”。本案中陈某冒用张某的身份证，用张某的名义存款，并不等于陈某将信用卡上的存款交付给张某保管，张某与陈某之间也并无成立保管关系的共同意思表示。张某向银行挂失并补办银行卡是基于银行信用卡管理的程序性和特殊性，一般不应当认定为非法，但关键在于张某基于非法占有的目的，并私自占有8000元存款，应当认定为是一种非法占有，不符合侵占罪犯罪构成。

  ３、张某的行为成立盗窃罪。在行为本质方面，盗窃罪是通过秘密方式将他人事实上占有的财物转移为自己或第三者占有。本案中，张某是通过虚构遗失银行卡的事实，申请挂失，欺骗银行重新办理存折，采取自认为陈某不知道的秘密方式，达到非法占有8000元存款；在行为构造方面，盗窃罪是行为人对他人占有的财物采取自认为不被管理者、所有者、占有人察觉的方法，行为人通过盗窃行为达到对他人财物建立新的支配关系。本案中，张某申请挂失、重新办理存折、取款等一系列秘密行为，陈某都是不知情的，通过上述秘密方式最终张某实现了对8000元存款的非法占有；在行为对象方面，盗窃罪必须是他人合法占有或控制的财物。在本案中，陈某是该存款的合法所有人，持有银行卡并掌握密码，保证了对存款的实际控制。

  进一步分析，本案的本质是通过隐瞒真相、虚构事实的欺骗方式，利用不知情的第三者窃取他人财物的盗窃行为。由于陈某自己的错误行为（用他人身份证办理银行卡），给张某窃取其财物提供了便利和可能。同时，由于银行存款实行实名制的原因，银行可以基于程序为张某挂失并重新补办，为张某非法占有陈某存款提供可能，张某也正是利用了银行的制度，产生非法占有他人财物的犯罪意图。本案中，由于存款所有人陈某的错误，给其利用银行窃取存款造成了可能，因此，张某以非法占有为目的，利用不知情的第三者（银行），银行依规定为其补办银行卡，达到秘密窃取的目的，符合刑法理论上间接正犯中利用不知情的第三者作为犯罪手段和方式，来达到和实现自己的犯罪目的，对于张某的行为应该认定为盗窃罪。

  （作者单位：衡水市桃城区人民检察院）