□ 刘子鋆
商标使用的情形及手段与商标侵权认定直接相关。商标使用引发的商标侵权冲突不断，一方面商品与服务的营销方式日新月异，商标法的规定无法与营销方式的变化同步；另一方面，随着商标权成为财产权的法定化定位，商标权人的权利不断扩张，造成商标使用效力范围的扩张。在传统商品和服务营销领域确定商标使用行为是否涉及商标侵权并非易事，当商品和服务进入互联网时代，商标使用的情形呈现出更加复杂的多样性，对商标使用是否造成侵权的认定越发显得困难。互联网营销的商标使用行为是否涉及商标侵权，目前在认定标准上并未达成一致，现通过对商标使用含义及构成要素的分析，对商标侵权认定应坚持的原则做更进一步的梳理。
一、商标使用的含义
关于商标使用，《中华人民共和国商标法》第48条规定中关于商标使用的规定既包括商标使用的范围也包括商标使用的形式，商标法对商标使用的规定，对商标权人而言意味着商标使用是维持其商标专用权的手段，如果商标权人长时间不使用商标，其后果不仅是面临商标被撤销，而且还不能依据该商标提出异议、无效乃至诉讼，所以商标使用对商标权人而言既是权利也是义务。对非商标权人或第三人而言，商标使用的规定意味着，未经许可在相同和类似的商品和服务上使用与注册商标相同的标识，则有侵权之嫌。之所以说有侵权之嫌而不是直接造成侵权，是因为商标法对商标权人的保护并不能禁止他人对商标标识的使用。
二、 商标使用行为的构成及商标侵权认定标准
商标使用行为的构成要素。商标使用首先是对符号的一种利用。商标是一种符号，该符号包括文字、图形、字母等要素。商标权人对商标构成要素的拣选及组合，最终构成自己的商标符号。对本属于公有领域的词语或概念经由商标权人选择为商标符号并通过申请享有独占使用权从共有资源的分配上原本已经存在不公平，若对使用符号的权利范围不加限定，必然会造成他人使用自由的妨碍。
商标侵权的认定标准，出现了从混淆误认之可能到初始兴趣混淆的转向。混淆误认的可能是指消费者在购买商品和服务时，由于第三人在商品、商品包装、容器、商品交易文书上，以及广告宣传、展览以及其他商业活动中使用与注册商标相同或近似的商标，使消费者误以为第三人所提供的商品或服务是商标权人提供的，或第三人与商标权人的商品或服务具有一定关联性，因此导致消费者向第三人购买商品或服务从而导致市场替代危险。第三人以使用相同或近似的商标替代商标权人的行为实质上是以不当的方式占用了商标权人的商誉。判断商誉的损害，一般以消费者的消费选择是否受到误导为判断依据，证明消费者因受误导向第三人购买商品或服务，对商标权人而言存在举证困难或举证成本过高的实际问题，因此，各国商标法并不要求商标权人证明消费者被实际误导，只需证明第三人使用在商品和服务上的商标与商标权人的商标相同或近似，该相同或近似的商标使用存在误导的可能性即可。混淆误认的可能是各国商标立法判断商标使用是否侵权的一个基本标准。初始兴趣混淆是指第三人使用与注册商标相同或近似的商标误导消费者在实际购买前发生的混淆行为。
初始混淆的目的主要在于激发消费者最初的购买兴趣，因此又被称售前混淆。与传统的商标使用的混淆误认不同，初始兴趣混淆是消费者在做出消费决策之前，由于第三人擅自利用商标权人的商标，将消费者的注意力吸引到自己销售的商品和服务上，增加消费者向自己购买商品和服务的机会，但因为该第三人销售的商品和服务与商标权人的商品和服务并不相同或类似，所以消费者虽然在最初的消费决策做出前被误导了，但在最终决定购买商品和服务时却不存在误购。
三、商标侵权认定应坚持的原则
互联网时代电子商务的兴起，是科学进步的产物，利用互联网的便利开发的新型营销模式本身就是一种创新。网络域名或关键字广告等新型营销方式对注册商标的使用从客观上都是使用他人商标的行为，该商标使用行为借助互联网特有技术与传统商业领域的商标使用显著不同，其使用手段也同样显示出比较复杂的多样性。由于关键字广告等网络新型营销手段对商标的使用并不与商品和服务相联系，该商标使用行为不会引起消费者的混淆误认，所以以混淆误认之可能为标准判断该商标使用行为是否涉及商标侵权显然鞭长莫及，司法实践则以初始兴趣混淆为标准加以判断，以此制止新型营销方式对商标的使用。但是初始兴趣混淆标准的适用，将商标侵权的认定由对商品和服务来源的误认扩大到对消费信息的误认，无形中扩大了商标权的效力范围。商标法在保护商标权人商誉的同时，还有维护公平竞争及消费者利益的任务，初始兴趣混淆标准的适用，一定程度上打破了商标法所维系的利益平衡。目前初始兴趣混淆作为商标侵权认定的标准并没有被各国商标法接受，电子商务时代新型营销手段是否构成侵权在司法实践中虽然有判决但仍存在质疑。在未形成共识之前，针对互联网新型营销手段对注册商标的使用是否涉及商标侵权的认定，我们应该坚持以下原则：商标侵权认定应坚持商标使用行为是商标侵权认定的构成要件；商标侵权认定应该坚持商标使用行为对商标权人的商誉造成不利影响；商标侵权认定应该坚持商标使用行为与公共利益的平衡。
