基本案情：“90后”小伙王某与肥乡小伙金某同是网游爱好者，经常组成一个战队并交流心得。去年9月某日，无所事事的王某在金某的邀请下到肥乡玩，金并约了张某等几个好友一起到如家宾馆打牌消遣，在宾馆王某看到张某放在桌上的苹果6手机顿生爱意，就对张某说自己手机没电借手机打个电话，可是几个小时过去了，仍不见王某回来，他的手机和借用自己的手机均已关机，张某感到事情有点不对，就与金某一起报了警，警方通过技术手段追踪到手机在滏阳公园，警方赶到后，王某正和自己的女友在一起，他已把苹果6手机换卡后送给了自己女友。

    分歧意见：关于王某该以何罪批准逮捕，办案干警出现了两种观点，一种观点认为该行为应以诈骗罪论，王某拿到手机后送给了自己的女友，可见他在“借用”时就有了不归还的意图，有占有该手机的故意，并且利用自己手机没电借用一下为由骗得手机，张某出于信任同意并把手机交给了王某使用，使得王某的犯罪行为得以得逞，完全符合诈骗罪的构成要件，所以应该以诈骗罪批准逮捕。

    第二种观点认为该行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，涉嫌盗窃罪，笔者也同意这种观点，持第一种观点的人主要有两点不能接受该行为是盗窃，第一点为盗窃就应该具有秘密性，可本案完全没有秘密性可言。第二点为明明嫌疑人是利用欺骗的手段得到的财物，怎么能与盗窃扯上关系。我们先来说第一点，人们看到绝大多数盗窃案件都是秘密进行的，所以就会想当然地认为，天底下所有盗窃都是秘密进行的，进而得出结论:秘密性是盗窃罪的必要条件，然而这却是一种不完全归纳。盗窃手段具有秘密性这是盗窃罪的常见形式，但不是盗窃罪的必要条件，所以否认“公开盗窃”的存在，盗窃的行为结构应描述为将他人占有的财物通过平和的手段转移为自己占有就为盗窃。再来看第二点，主要是没有充分的理解法律上的占有。占有是人对于物管理控制的事实，主要看谁在控制而不是看谁拿着，比如保姆在整理的衣服仍然为主人占有，秘书提着的包，依然为领导所占有，所以张某借出的手机仍然为张某占有，王某仅是在张某的同意下有临时使用的权利，所以他在未经占有人同意的情况下把手机据为己有是盗窃行为。

    该案中王某有非法占有财物的故意，张某虽然受骗产生了认识错误，但是张某并没有基于认识错误而转移财产的占有权及所有权，因此王某拿走手机的行为构成了盗窃罪。日前，肥乡县人民检察院以盗窃罪对王某批准逮捕。

    田清风