□ 董晓玲 赵浩

    诈赌类犯罪，是指设置圈套诱骗他人赌博，存在着欺诈且构成犯罪的行为。对该类犯罪的定性存在着较大争议，司法实践的立场较倾向于诈骗罪，不过根据相关司法解释的立场，似乎认定为赌博罪。针对诈赌类犯罪中司法与立法偏离的现象，笔者将结合一则深圳发生的案例对该问题进行分析。

    2013年7月，许某某在深圳福田区香蜜湖高尔夫练习中心租下2107房，几名被害人与张某明等人，多次在该房间打麻将。当年底，张某明让其司机陈某辉（在逃）去找可以打麻将作弊的人。陈某辉便找了几人帮忙，购买了作弊的设备，并将接收信号的设备调试好，在张某明打麻将的时候，由陈某辉等人通过接收设备告知其应出什么麻将牌。最开始的时候，许某某等人一直以为，输钱只是因为自己手气差，但半年下来，自己却从未赢过，而张某明却稳赢不输，于是他们对这个赌局产生了怀疑。

    2014年5月14日，许某某终于发现了藏在天花板上的摄像头，张某明诈赌一事由此案发。经查，自2013年年底至2014年5月14日，张某明等人通过打麻将作弊的方式，共赢了许某某等5人1.251亿元。

    深圳市中级人民法院认为，现有证据能够证实张某明等4名被告人采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱款，并且数额特别巨大。一审以诈骗罪判处主犯张某明无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审宣判后，张某明一方提起上诉。2015年12月，广东省高级人民法院已经受理此案，张某明的辩护律师拟作无罪辩护。

    以本案为典型，诈赌类犯罪的定性问题往往会引发较大的争论，关于本案中被告人行为的定性，主要有以下几种观点：

    第一种观点认为，张某明等人的行为不构成赌博罪。理由是张某明等人的行为不符合聚众赌博、以赌博为业、开设赌场三种客观行为，只能按违反《治安管理处罚法》的一般违法行为处理。

    第二种观点认为，张某明等人的行为构成赌博罪。理由如下：一是赌博行为本身通常带有欺骗性，欺诈是赌博的特征之一，张某明等人的行为客观仍属于赌博行为；二是1995年最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》指出：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当按赌博罪定罪处罚”。

    第三种观点认为，张某明等人的行为构成诈骗罪。张某明等人主观上以占有他人财物为目的，客观上通过诈赌方式骗取许某某等五人钱财，符合诈骗罪的构成要件。

    第四种观点认为，张某明等人的行为属于牵连犯，其行为已经构成了赌博罪与诈骗罪，从一重处，以诈骗罪认定。

    众所周知，十赌九诈，赌博行为时常带有欺诈性质，导致定性方面较为困难。根据本案而言，一审法院的判决是第三种观点，张某明的律师在上诉中拟作无罪辩护则主要依据第一种观点。

    我个人赞同的是第三种观点。理由如下：在设赌诈骗中，其结果一般为行为人所掌控，已经丧失赌博行为应有的偶然性，就行为本质而言，这类行为根本不是赌博行为而是诈骗行为。诈骗行为的基本过程是：“行为人的欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而处分财产——行为人获得被害人或第三人财产——被害人财产上的损失。”回到本案张某明等人设置赌局诈赌——许某某等人认为是正常赌博——张某明等人获取钱财——许某某等钱财损失。可见张某明等人行为属于诈骗罪。

    然而从立法精神和目的来看，法律是保护正当利益的。而本案中的“被害人”是参赌者，也是违法者，其赌博行为是不受法律保护的。把诈赌行为以诈骗罪论处的话，那么就保护了参赌对方的非法利益，无形中支持和助长了非法赌博事实，因此此类案件还须更明确的法律规定使其得到更好解决。

    人生不是演电影，现实中的“赌神”也许会赢在赌场，但也会输掉人生。

    （作者单位：沧州市人民检察院）