□ 孔祥庚

  简要案情：犯罪嫌疑人张某在未取得烟草专卖许可证的情况下，2012年开始非法从云南购进真品卷烟、从安徽购进假冒伪劣卷烟进行销售。2013年11月，公安机关在其住处查获非法购进的卷烟价值9万余元，查获假冒注册商标且伪劣的卷烟201条，按市场零售价计算价值17万余元。

  分歧意见：对于张某的行为定性，存在三种意见：

  第一种意见认为，张某的行为构成非法经营罪和销售伪劣产品罪，其理由为张某在未取得烟草专卖许可证的情况下销售真烟，数额较大，属于无证经营，符合非法经营罪的特征，对于张某无证销售假烟的行为，其认为非法经营罪销售的必须是真烟，张某无证销售假烟属于“以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”，符合销售伪劣产品罪的特征，所以张某的行为构成非法经营罪和销售伪劣产品罪。

  第二种意见认为，张某的行为构成非法经营罪和销售假冒注册商标的商品罪，其理由为张某未经烟草部门许可销售真烟，属于非法无证销售，构成非法经营罪，张某非法销售假冒伪劣香烟行为则同时触犯了销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，应从一重罪处罚，应按销售假冒注册商标的商品罪处罚。

  第三种意见认为，张某的行为构成非法经营罪，其理由为张某在未取得烟草专卖许可证的情况下销售香烟，不管是真烟还是假烟，都是无证销售，属于非法经营，构成非法经营罪。

  本文同意第三种观点，张某的行为分为两个部分，一个是张某非法销售真烟的行为，一个是张某非法销售假烟的行为，张某的这两个行为都构成非法经营罪。理由如下：

  （1） 非法经营罪是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。从其含义上可看出非法经营罪的本质特征在于经营行为违反了国家规定，而不在于经营的对象是非合格产品，因此非法经营烟草专卖品犯罪的犯罪对象即烟草专卖品应包括合格的烟草专卖品、假冒烟草专卖品、伪劣烟草专卖品、假冒伪劣烟草专卖品。还有对于烟草专卖品，国家实行计划生产，对其生产和销售实行严格的法治化管理，由国家烟草专卖主管部门实行专卖专营制度。只有从烟草专卖局取得烟草专卖许可证的个人和单位才可以从事生产、销售香烟。而行为人张某在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法销售真烟和假烟，属于无证经营，违反了国家烟草专卖专营规定，符合非法经营罪的特征，构成非法经营罪。

  （2） 在实践中，非法销售假冒伪劣香烟，销售金额5万元以上或者未销售货值金额15万元以上或者销售金额未满5万元但与未销售货值金额累计在15万元以上的，构成销售伪劣产品罪；非法销售明知是假冒他人烟草注册商标的香烟，销售金额数额较大的，构成销售假冒注册商标的商品罪，违反规定，非法销售假冒伪劣香烟，情节严重的，构成非法经营罪。因此，非法销售假冒伪劣香烟行为，很可能会同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪。对于这种情形，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。

  而在比较个罪法定刑时，应当结合具体犯罪行为适用的法定刑幅度进行比较，不能由于销售伪劣产品罪的法定刑为无期徒刑，便对所有销售假冒香烟行为都以销售伪劣产品罪认定，而是这要看哪一档的量刑较重，就应适用较重的那个罪名。结合本案，张某无证销售假冒伪劣香烟，案值达17万元，按照刑法规定，以销售伪劣产品罪定罪，法定最高刑为两年有期徒刑，以销售假冒注册商标的商品罪定罪，法定最高刑为3年有期徒刑，而以非法经营罪定罪，法定最高刑为5年有期徒刑，因此张某销售假冒伪劣香烟的行为应按照较重的罪—非法经营罪定罪处罚。

  综上所述，本案张某销售香烟的行为构成非法经营罪。