□ 张继兆

  基本案情

  2013年7月13日，犯罪嫌疑人吴某（2008年因犯盗窃罪被江苏省海安县人民法院判处有期徒刑3年）伙同他人，经事先预谋，乘坐一辆灰色面包车，携带作案工具，窜至迁西县新集镇集贸市场，寻找目标伺机作案。当吴某发现被害人路某佩戴黄金项链后，便一路尾随，其同伙以佯装生病倒在被害人脚下的方式吸引被害人的注意力，吴某趁机左手抓住项链，右手用剪刀将项链剪断。路某及时发现并用双手捂住被剪断的项链，使得吴某的盗窃行为未能得逞。吴某在逃跑过程中被抓获。经鉴定，被害人路某的项链价值3963元。

  分歧意见

  对吴某的行为是否构成盗窃罪，有以下不同意见。

  第一种意见认为，吴某不构成盗窃罪。吴某在公共场所盗窃他人随身携带的财物属于扒窃行为，满足刑法（修正案八）关于盗窃罪的构成要件，但是刑法并未规定有扒窃罪，只是将扒窃行为作为盗窃罪的一个客观构成要件，以扒窃的方式实施的盗窃依然构成盗窃罪，而盗窃罪仍然还是结果犯，因此，以扒窃的方式盗窃的，如因犯罪嫌疑人意志以外的原因使得犯罪未能得逞的，应认定为犯罪未遂。根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任: (一)以数额巨大的财物为盗窃目标的; (二)以珍贵文物为盗窃目标的;(三)其他情节严重的情形。吴某因其意志以外的原因未盗得财物，应认定为盗窃未遂，且其盗窃的目标不符合以上解释中的条件。因此，不应当追究犯罪嫌疑人吴某的刑事责任。

  第二种意见认为，吴某构成盗窃罪，且已既遂。根据刑法（修正案八）的规定，扒窃已被确定为行为犯，即只要实施扒窃行为即构成盗窃罪。根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中“在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为扒窃”的规定，吴某在公共场所盗窃他人随身携带的财物，已构成扒窃，虽然并未盗得任何财物，但是吴某的扒窃行为已经实施，所以吴某已构成盗窃罪（既遂）。

  第三种意见认为，吴某构成盗窃罪，属盗窃未遂。吴某在公共场所盗窃他人随身携带的财物属于扒窃行为，已构成盗窃罪。因犯罪嫌疑人意志以外的原因使得犯罪未能得逞，属于犯罪未遂，因此吴某的行为属于盗窃未遂。但是，因为其有盗窃前科，且系累犯，应当属于盗窃未遂中其他情节严重的情形，应当追究其刑事责任。

  笔者观点

  笔者同意第三种意见。

  首先，刑法（修正案八）将盗窃罪表述为“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。可见，扒窃只是盗窃罪的一个客观构成要件，并非将扒窃确定为了行为犯。因此，以扒窃的方式盗窃的也应该有既遂、未遂之分。

  其次，对于盗窃未遂的，《最高人民法院 最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第三项规定，有其他严重情节的，也应当追究其刑事责任。虽然最高人民法院、最高人民检察院尚未就其他严重情节作出解释，但是根据本案中犯罪嫌疑人吴某系累犯，其主观恶性大，同时，其在作案过程中使用工具，其情节应当属于严重。因此，应当以盗窃罪追究吴某的刑事责任。

  （作者单位：迁西县人民检察院）