□  李小荷

  成功的商业外观，是经营者投入大量资金和精力创造并维持的，然而在市场经济下却被大量的仿冒者轻而易举地“搭便车”，不仅使得经营者的努力付之东流，品牌遭到破坏，领先优势也逐渐丧失，而且会严重破坏社会主义市场经济秩序。在我国实践中，已经出现了不少这样的案例，因此，对商业外观给予完善的法律保护显得尤为必要。

  商标法规定：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。根据该条规定，三维标志和颜色的组合可以申请注册商标。

  如果一个企业认为其商业外观的显著性达到与产品商标同样重要的程度，就可以将该商业外观申请为立体商标或者颜色组合的商标，作为商标权保护。该条规定承认了立体商标的法律地位，使得商业外观获得商标保护成为了可能。与此同时，商标法也规定了关于立体商标申请注册商标的限制性条件。

  总之，根据我国商标法规定，如果商业外观想通过商标法获得保护，就必须符合以下几个条件：第一，具有显著性即识别性，这是作为商标法客体的必然要求；第二，不得侵害他人的在先权利；第三，不得违反商标法中的禁用条款；第四，具有非功能性。因此，当商业外观所有人把其具有识别性的立体的商业外观用于商品或服务上，使其能够像商标一样起到区别商品或服务来源的作用，那么这种具有识别性的商业外观就可以作为商标提出申请，在符合法律规定的情况下就可以得到商标法的保护。但在实践生活中，由于大量的商业外观并不具备申请商标注册的条件，因而也就无法获得商标法的有效保护。

  反不正当竞争法规定：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为构成不正当竞争行为。这是我国立法首次明确对商品的包装和装潢给予保护。但就反不正当竞争法的现有规定来看，该条规定对商业外观的保护至少存在以下几个基本问题，首先是保护对象仅限于知名商品，那么非知名商品的商业外观将作何保护；二是如何界定知名商品与非知名商品的界限；三是如何界定这里的特有名称、包装、装潢与商业外观的区别和联系。这些不仅是在司法实践中必须要面对和解决的问题，而且处理是否得当直接关系到市场经济秩序和消费者切身利益，而法律对此并未作出明确的解释。

  目前，国内学界有关商业外观保护模式的选择主要存在两种观点：一是商标法保护模式，一是反不正当竞争法保护模式。商标法保护模式的观点主张借鉴美国对商业外观保护的先进经验，选择商标法扩大对商业外观的知识产权保护。还有学者提出建立商业标识的统一立法，将商业外观纳入到商业标识的范围内，用商标法进行保护。反不正当竞争法保护模式的观点主张，通过完善反不正当竞争法来保护商业外观。

  在实践中，商业外观与传统商标一样都属于商业标识的范畴，发挥着标识来源的功能，商标往往与其他部分共同构成整体的商品商业外观，消费者印象最深的往往就是商品包装、装潢的整体形象，因此用商标法保护商业外观也是符合商标法的立法本意的。现行商标法有关三维立体标志的规定，虽然在一定程度上为商业外观的保护提供了法律依据，但由于这一规定本质上仍是针对商标的保护标准，必然造成大量的商业外观游离在商标保护标准之外。因此，在现阶段，突破传统商标法的局限，扩充商标法的范畴，对未能注册或不能注册的商业外观予以保护，建立起一套相对独立并且完整的商业外观法律保护体系，是十分有必要的。

  首先，明确商业外观在商标法中的独立客体地位，与商标作为同等的保护对象，并明确界定它的内涵，确立商业外观的保护范围。为了增强商标法的预见性和确定性，对于商业外观的内涵，可以采取概念式规定、列举式规定或者二者相结合的方式加以明确，如商业外观是指商品或服务对消费者所体现出的具有全部视觉效果和内在识别性的外部总体形象，包括商品包装、颜色、形状、尺寸、构造、装潢以及建筑物外形等等。

  其次，明确商业外观的保护条件，明确保护标准和侵权标准。在这一点上，我们完全可以借鉴西方发达国家的做法，明确规定受法律保护的商业外观应当具有“显著性”和“非功能性”，意即一方面商品或服务的外观必须具有内在固有的显著性，或者通过长期使用在消费者心目中产生“第二含义”从而获得了显著性，另一方面仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。在确定侵权标准时，也可以适当考虑采用目前国际社会通行的商标混淆理论。至于其他方面，可参照商标法的类似理论处理。